Alt Kam Boer advocaten

Civiele cassatie & litigation

Alt Kam Boer advocaten

Civiele cassatie & litigation

HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987 : Aansprakelijkheid ziekenhuis en kansschade

HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987 : Aansprakelijkheid ziekenhuis en kansschade

In de door mrs. Jan Wouter Alt en Barbara van Dorp van ons kantoor behandelde zaak HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987,  gaat het om het volgende. Centraal staat de vraag of Erasmus MC aansprakelijk is jegens [eiseres 1] en haar ouders1 voor de schade als gevolg van netvliesloslating ontstaan kort na [eiseres 1] geboorte. De procedure staat inmiddels voor een belangrijk deel in het teken van de vraag of het leerstuk van de kansschade tot (enige) vergoeding kan leiden. Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen en hebben daartoe onder meer overwogen dat er geen reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan. WP_20160720_038[1] Het hof had onder meer overwogen: Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 2.13 en volgende van haar eindvonnis van 23 januari 2013 met betrekking tot het deskundigenrapport van dr. Van Oosterhout. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit het rapport kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts die [E], na de mislukte controle op 25 juni 1996, op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou op omstreeks hetzelfde moment behandeling hebben plaatsgevonden als nu het geval is geweest, en is er derhalve geen sprake van enig kansverlies. Dat er mogelijk wel sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale behandeling, waardoor [E] mogelijk wel eerder dan 10 juli 1996 zou zijn behandeld, is voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant, nu de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelende oogarts is, maar de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. WP_20160720_020[1] De advocaat generaal Hartlief gaat uitvoerig in op het begrip kansschade: Kansschade in medische aansprakelijkheidszaken
3.1 Ter inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel merk ik het volgende op.
3.2 In deze zaak is de voorliggende vraag of Erasmus MC aansprakelijk is voor (schade als gevolg van) het ontstaan van een ernstige vorm van netvliesloslating bij [eiseres 1]. De vordering berust – zoals gezegd (hiervoor punt 2.11) – op twee pijlers: (1) [eiseres 1] zou een kans op een beter behandelingsresultaat hebben gemist doordat het oogheelkundig vervolgonderzoek en de behandeling niet eerder hebben plaatsgevonden en (2) het ontstaan van een ernstige vorm van ROP zou verband houden met de primaire fout bij de buikoperatie. Deze stellingen zouden ertoe kunnen leiden dat Erasmus MC aansprakelijk is voor de volledige schade als gevolg van het intreden van de blindheid. Het debat spitst zich echter inmiddels toe op de vraag of Erasmus MC aansprakelijk is voor het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. De rechtbank en het hof hebben de tweede pijler op grond van de bevindingen van het Driemanschap verworpen. De verwerping van de eerste pijler berust op de overweging dat een redelijk bekwaam oogarts bij tijdig onderzoek een vervolgcontrole op een termijn van een week had mogen plannen en op de bevinding van dr. Van Oosterhout dat de kans op een beter behandelingsresultaat bij een eerdere behandeling waarschijnlijk niet groot zou zijn geweest. In cassatie worden beide pijlers aan de orde gesteld. Het zwaartepunt ligt bij de afwijzing van de eerste pijler. De vraag is of de vaststellingen over de wijze waarop een redelijk bekwaam oogarts bij tijdig onderzoek zou hebben gehandeld en de bevindingen van dr. Van Oosterhout voor die afwijzing voldoende steun geven.
3.3 Het oordeel van het hof berust op het uitgangspunt dat Erasmus MC tekort is geschoten bij de planning van de oogheelkundige controle. De rechtbank heeft namelijk geoordeeld dat onzorgvuldig is gehandeld door pas op 9 juli 1996 een eerste (geslaagd) oogheelkundig onderzoek te doen (tussenvonnis 11 februari 2009, rov. 2.8-2.9 en eindvonnis 23 januari 2013, rov. 2.16) (hiervoor 2.15 en 2.22) en het hof is niet toegekomen aan de behandeling van het daartegen gerichte voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (eindarrest, rov. 14) (hiervoor 2.27). De afwijzing van de vordering is gegrond op het oordeel dat er als gevolg van de fout geen reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan. Deze cassatie gaat voor een belangrijk deel over de vraag of het hof het beroep op (vergoeding van) kansschade op een juiste wijze heeft beoordeeld en de deskundigenrapporten op een begrijpelijke wijze in zijn beoordeling heeft betrokken.
3.4 Toepassing van het leerstuk van de kansschade is geëigend wanneer sprake is van een normschending en die normschending heeft geresulteerd in het verlies van een   kans op een beter resultaat. Het leerstuk van de kansschade is daarmee een instrument voor de schadevaststelling in het geval van onzekerheid over de vraag in hoeverre de fout tot schade heeft geleid: eiser krijgt niet ‘alles’ (in dit geval: volledige vergoeding gebaseerd op basis van het uitblijven van blindheid) maar evenmin ‘nul op het rekest’. Het leerstuk van de kansschade wordt door Uw Raad in het arrest Deloitte/[...] onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid.13 Dat laatste leerstuk biedt een instrument in gevallen van causaliteitsonzekerheid en verdeelt, anders dan alles-of-niets-benaderingen als een bewijsvermoeden, toepassing van art. 6:99 BW of van de omkeringsregel, de lasten daarvan over beide partijen, eiser én gedaagde. Uit genoemd arrest blijkt dat Uw Raad het onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid van belang acht omdat bij toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid – kennelijk anders dan bij toepassing van dat van de kansschade – terughoudendheid dient te worden betracht. Dit onderscheid is door een aantal commentatoren met instemming,maar door andere eerder kritisch ontvangen.
3.5 Ik meen dat er inderdaad ‘normaaltypen’ zijn waarbij toepassing van één van beide technieken voor de hand liggend en geëigend is. Dat blijkt ook al uit de schets van beide leerstukken door Uw Raad in het arrest Deloitte/[...]. Toch, en dat is waarop naar mijn inschatting de critici de nadruk leggen, kan het mede afhankelijk zijn van het perspectief en debat in de procedure of een casus zich manifesteert als een schade-probleem dan wel een probleem van causaliteit(sonzekerheid). In het eerste geval komt het leerstuk van de kansschade eventueel in beeld, in het tweede juist dat van de proportionele aansprakelijkheid. Daarbij verdient opmerking dat uit de rechtspraak van Uw Raad valt af te leiden dat proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot werkgeversaansprakelijkheid en evenmin tot toepassing op het terrein van de letselschade. Volgens Uw Raad zijn strekking van de geschonden norm en aard van de normschending, daaronder begrepen de aard van de schade, bepalend voor het toepassingsbereik van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.
3.6 De onzekerheid over de schadelijke gevolgen van een medische fout kan zowel langs de weg van causaliteit (proportionele aansprakelijkheid) als langs de weg van de schadebegroting (kansschade) worden opgelost. De keuze voor de ene of de andere benadering zou niet moeten kunnen resulteren in een andere uitkomst. Op een aanpalend terrein heeft Uw Raad zich recentelijk op een vergelijkbare wijze relativerend opgesteld in een arrest over het passing on-verweer (verweer dat de getroffene het door hem geleden nadeel heeft doorberekend in de prijs van zijn goederen of diensten). In dat verband oordeelde Uw Raad dat het (door de doorberekening gerealiseerde) voordeel voor de gelaedeerde als gevolg van het betreffende onrechtmatig handelen kan worden verdisconteerd hetzij bij de vermogensvergelijking die voor de schadebegroting ex art. 6:97 BW moet worden gemaakt hetzij bij de voordeelsverrekening ex art. 6:100 BW. Dit maakt voor de uitkomst geen verschil. Ook het onderscheid tussen het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid kan op een dergelijke wijze worden gerelativeerd. Zowel bij toepassing van het leerstuk van de kansschade als dat van de proportionele aansprakelijkheid wordt een oplossing geboden voor één en hetzelfde probleem: onzekerheid over wat er zonder fout zou zijn gebeurd.21 In beide gevallen bestaat het risico dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is alleen aan de orde wanneer niet sprake is van een zeer kleine kans dat de fout de schade heeft veroorzaakt (in dat geval wordt de vordering afgewezen en krijgt eiser dus nul op het rekest) en evenmin van een zeer grote kans, omdat in dat geval de vordering volledig wordt toegewezen.Er is derhalve een onder- en een bovengrens. Vanuit dit perspectief is van belang dat Uw Raad ook bij toepassing van de kansschade in ieder geval met een ondergrens werkt: er moet immers sprake zijn van een reële, dat wil zeggen: niet zeer kleine, kans. Over wat rechtens is bij een zeer grote kans heeft Uw Raad zich nog niet uitgelaten, maar aangenomen mag worden dat de vordering van eiser dan ook volledig zou worden toegewezen. Zo bekeken, en daar is al eerder op gewezen, is de vraag of de soep (bij verlies van een kans geldt niet de terughoudendheid die bij proportionele aansprakelijkheid aan de orde is) zo heet gegeten wordt als zij in het arrest Deloitte/[...] lijkt te worden opgediend.
3.7 De onderhavige zaak staat primair in de sleutel van de vraag of een (succesvol) beroep op het leerstuk van de kansschade kan worden gedaan (hiervoor 3.2). In het tweede onderdeel van het cassatiemiddel is aangevoerd dat het hof het beroep op (vergoeding van) kansschade niet op een juiste wijze in zijn beoordeling heeft betrokken. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is in de cassatieprocedure niet benoemd. Ik laat het onderscheid tussen het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid daarom verder rusten.
3.8 Bij de toepassing van het leerstuk van de kansschade is aan het vereiste van condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade voldaan wanneer zonder de normschending (onrechtmatig handelen dan wel, zoals hier, toerekenbaar tekortschieten) een reële kans op een beter resultaat zou hebben bestaan. Het gaat hier dus om het condicio sine qua non-verband tussen de fout en de verloren kans op een beter behandelingsresultaat (en niet om condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en [eiseres 1] blindheid). Er is in zoverre sprake van een feitelijke toets en niet van een normatieve maatstaf. Of er vervolgens sprake is van vergoedbare schade (een voldoende reële kans) kan (zo bleek hiervoor reeds) wel weer afhankelijk zijn van normatieve elementen.
3.9 Uw Raad heeft het leerstuk van kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of tijdig een rechtsvordering in te stellen. U acht, zo blijkt uit Uw rechtspraak, het leerstuk tevens toepasbaar bij fouten van andere beroepsbeoefenaren (zoals een belastingadviseur) en bij onrechtmatige overheidsdaad. In Uw rechtspraak is bij mijn weten nog geen geval van toepassing van het leerstuk van kansschade in een medische aansprakelijkheidszaak aan de orde geweest. In de feitenrechtspraak wordt het leerstuk van kansschade echter regelmatig toegepast in het geval van medische fouten. Eisers hebben daarbij niet steeds succes: diverse malen is geoordeeld dat de gemiste kans op een beter behandelingsresultaat te gering is voor toewijzing van een vergoeding. In de literatuur is de toepassing van het leerstuk van de kansschade bij medische fouten uitvoerig beschreven.Wat mij betreft is er geen enkele reden om toepassing van het leerstuk van de kansschade in het geval van medische fouten niet toe te staan.
3.10 Voor toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade is noodzakelijk dat de benadeelde een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine kans op succes is ontnomen. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat voor toepassing van het leerstuk van de kansschade niet is vereist dat een grote kans op succes is gemist.Er zijn geen exacte regels voor het bepalen van de ondergrens voor de toewijzing van een vergoeding terzake van kansschade. Vaste percentages kunnen niet worden verlangd.Er is wel gesignaleerd dat feitenrechters de drempel voor het aannemen van vergoedbare kansschade bij letselschade soms lager leggen dan bij zuivere vermogensschade.Met enige goede wil zou men kunnen stellen dat de rechtspraak van Uw Raad aanknopingspunten biedt om factoren als de aard van de normschending en van de schade te hanteren bij het bepalen van de ondergrens voor vergoeding van kansschade.
De A-G concludeert dan vervolgens tot vernietiging en verwijzing van de tweede klacht (die over de kansschade).
cassatie-17
De Hoge Raad honoreert de eerste klacht :
3.4.1 Onderdeel 1.1 en 1.3 klagen dat [eisers] bij memorie van grieven het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt hebben bestreden dat het heronderzoek uiterlijk op 2 juli 1996 had moeten plaatsvinden, en dat het hof (in de rov. 10 en 11) niet is ingegaan op de essentiële stellingen van [eisers] dat reeds ten tijde van de eerste controle op 25 juni 1996 alles in het werk had moeten worden gesteld om op een zo kort mogelijke termijn opnieuw een oogcontrole te verrichten teneinde vast te stellen in hoeverre de kans op het ontstaan van ROP zich aan het verwezenlijken was, de toen bekende risicofactoren bij [eiseres 1] in aanmerking nemende, alsmede  dat het niet wijd worden van de pupillen op 25 juni 1996 reden had moeten zijn om op korte termijn opnieuw de ogen te controleren, omdat de kans op de ontwikkeling van ROP reeds toen aanwezig was, waardoor prompte behandeling noodzakelijk kon zijn. In de klachten is erop gewezen dat [eisers] in hoger beroep ook hebben gesteld dat het een indicatie van een ernstige vorm van ROP kan zijn als de pupillen niet wijd worden.
3.4.2 De klacht slaagt. [eiseres 1] is op (dinsdag) 25 juni 1996 gecontroleerd op ROP. Deze controle is mislukt omdat haar pupillen niet wijd genoeg (meer) waren. De stellingen in hoger beroep waarop het onderdeel een beroep doet, komen erop neer dat volgens [eisers] een heronderzoek op een kortere termijn dan een week, en dus eerder dan op 2 juli 1996, had moeten plaatsvinden. Nu het hof daarop niet is ingegaan, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van onderdeel I behoeven geen behandeling.
cassatie-9
De Hoge Raad behandelt en honoreert ook klacht II 
3.4.3 De vraag of het voor het resultaat van de controle of van de behandeling niet zou hebben uitgemaakt of de controle kort na 25 juni 1996 plaatsvond dan wel een week later, komt hierna bij de behandeling van onderdeel II aan de orde. Daarbij verdient opmerking dat, hoewel de klachten van de onderdelen II en III zijn aangevoerd voor het geval onderdeel I niet slaagt, er mede ten behoeve van het geding na verwijzing aanleiding is omtrent die klachten nog als volgt te overwegen.
Datum behandeling en te verwachten behandelresultaat
3.5.1
 Over de vraag of [eiseres 1] de kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen doordat zij pas op 9 juli 1996 voor de tweede maal is gecontroleerd (hiervoor in 3.3 aangeduid als de vragen 2 en 3), heeft het hof overwogen: “9. (…) Omdat de situatie heel ernstig was, heeft [oogarts] [betrokkene 2] [eiseres 1] behandeld alsof er al ROP stadium 3B was, terwijl er formeel ROP stadium 2 was. [betrokkene 2] heeft daaraan toegevoegd dat het mogelijk is dat als hij de vaatverwijding en de wal bij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien, hij dan al een spoedcrio had laten uitvoeren. In zijn visie valt niet te ontkennen dat de kansen van [eiseres 1] beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling, wat betreft het op zijn plaats leggen van het netvlies. (…)
10. Het hof is (…) van oordeel dat de vraag van de rechtbank aan de (…) deskundige of er een kans bestaat dat het behandelingsresultaat bij [eiseres 1] beter zou zijn geweest indien zij enige dagen eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld, wel degelijk relevant is. Weliswaar had de rechtbank in haar tussenvonnis van 31 maart 2010 overwogen dat uit de inhoud van de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [eiseres 1] wel degelijk de kans op een beter behandelingsresultaat was ontnomen, maar dit oordeel berustte slechts op de inschatting van de (primair over een ander punt) als getuige gehoorde oogarts [betrokkene 2]. Aangezien de rechtbank vervolgens heeft besloten om op dit punt vragen te stellen aan een deskundige, kan haar oordeel over het missen van een kans niet als definitief worden aangemerkt. (…) Het hof merkt hierbij bovendien op dat, ook als de rechtbank slechts aan de deskundige zou hebben gevraagd hoe groot de kans op een beter behandelingsresultaat zou zijn geweest, de mogelijkheid aanwezig was geweest dat de deskundige zou hebben geantwoord dat een dergelijke kans naar zijn oordeel afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest. Ook dan zou er geen plaats zijn geweest voor het begroten van enige (kans)schade.
(…)
13. (…) Het hof is (…) van oordeel dat uit het rapport [van dr. Van Oosterhout] kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts die [eiseres 1], na de mislukte controle op 25 juni 1996, op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou op omstreeks hetzelfde moment behandeling hebben plaatsgevonden als nu het geval is geweest, en is er derhalve geen sprake van enig kansverlies. Dat er mogelijk wel sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale behandeling, waardoor [eiseres 1] mogelijk wel eerder dan 10 juli 1996 zou zijn behandeld, is voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant, nu de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelende oogarts is, maar de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. Overigens was de kans op een beter behandelingsresultaat indien wel uitgegaan wordt van een (optimale) eerdere behandeling volgens de deskundige dr. Van Oosterhout waarschijnlijk niet groot geweest omdat, ook in dat geval, een relevant deel van de bekende risicofactoren voor ROP bij [eiseres 1] aanwezig was. (…)”
3.5.2 De klachten van onderdeel II.1-II.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 13) dat niet een (voldoende) reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan doordat de vervolgcontrole na 25 juni 1996 niet eerder heeft plaatsgevonden dan op 9 juli 1996. cassatie-1
De Hoge Raad formuleert een belangrijke rechtsregel :
3.5.3 Bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, dient eerst te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.
3.5.4
 Het hof heeft in rov. 13 overwogen dat de norm waaraan getoetst moet worden bij de beoordeling van de hypothetisch situatie dat [eiseres 1] eerder zou zijn behandeld, niet die van de optimaal handelende oogarts is, maar die van de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. Daarmee heeft het hof miskend wat hiervoor onder 3.5.3 is overwogen. Onderdeel II.1 wijst in dit verband op de getuigenverklaring van de behandelend oogarts, waarop [eisers] zich in feitelijke instanties hebben beroepen (onder meer memorie van grieven, nr. 44 e.v.): “Ik moet eerlijk zeggen dat het mogelijk is dat als ik de vaatverwijding en de wal bij [eiseres 1] enkele dagen eerder had gezien, ik dan een spoedcrio had laten uitvoeren. Het valt niet te ontkennen dat de kansen van [eiseres 1] beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling. (…)”
Het hof heeft deze verklaring wel genoemd. Het heeft in rov. 9 ook erop gewezen dat de behandelend oogarts op 9 juli 1996 tot behandeling heeft besloten hoewel het daarvoor, naar de destijds geldende inzichten, eigenlijk nog te vroeg was. De vraag wat deze arts, gelet op zijn bijzondere deskundigheid en inzicht, zou hebben gedaan indien de tweede poging tot controle eerder zou hebben plaatsgevonden, heeft het hof echter ten onrechte onbeantwoord gelaten. De hiervoor in 3.5.2 vermelde klachten zijn gegrond.
3.5.5 De onderdelen II.5-7 voeren bovendien terecht aan dat het hof – ook uitgaande van zijn hiervoor in 3.5.4 onjuist bevonden opvatting – in rov. 13 niet in het midden had mogen laten of er een rechtens relevante kans bestond dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend arts bij tijdige controle voor de – in de woorden van het hof – optimale behandeling zou hebben gekozen. Het verlies van een dergelijke kans zou voor [eisers] immers schade kunnen opleveren die voor vergoeding in aanmerking komt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237 (Deloitte/[...])). Onderdeel II.5 klaagt in dit verband terecht dat de enkele bevinding van de deskundige Van Oosterhout dat de kans dat eerdere behandeling van [eiseres 1] tot een beter resultaat zou hebben geleid, niet groot was, niet het oordeel van het hof kan dragen dat deze kans rechtens niet relevant was.
3.5.6 De klacht van onderdeel II.3 dat het hof (in rov. 13) buiten het partijdebat is getreden, faalt, nu de vraag of eerdere behandeling tot een beter resultaat zou hebben geleid onderdeel van het partijdebat was.
Causaal verband
3.6.1
Over de (hiervoor in 3.3. als vierde genoemde) vraag of er causaal verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeen van [eiseres 1] en het ontstaan van ROP heeft het hof overwogen (rov. 5): “(…) In hun rapport verklaren de deskundigen dat niet aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. Dat zij hierbij het voorbehoud maken dat zij natuurlijk niet met zekerheid kunnen zeggen of de ROP ook ontstaan zou zijn als het been niet necrotisch zou zijn geworden, doet hier niet aan af. Dit zelfde geldt voor de passages dat aannemelijk is dat de necrose bij [eiseres 1] heeft bijgedragen aan haar labiele conditie, en dat, hoewel morfine in de neonatologie vrijwel altijd na een operatieve ingreep wordt gebruikt ter bestrijding van pijn en onrust, het goed mogelijk is dat de pijn in het rechterbeen de belangrijkste indicatie is geweest voor het continueren of aanpassen van de dosis van morfine. De bewijslast van het causaal verband tussen de necrose aan het rechterbeentje van [eiseres 1] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar rust op [eisers] Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit causaal verband niet is komen vast te staan.”
3.6.2 Onderdeel III voert aan dat het hof met deze overwegingen is voorbijgegaan aan de essentiële stellingen die [eisers] bij grief I hebben aangevoerd, dat als gevolg van de necrose het toedienen van hoge concentraties zuurstof noodzakelijk was, en dat daardoor het proces van het ontstaan van ROP progressiever is verlopen, waardoor spoedig een tweede poging tot controle na de mislukte controle van 25 juni 1996 geboden was.
3.6.3 Deze klacht faalt voor zover deze ziet op het causaal verband tussen de necrose en de ROP. Het is ook in het licht van de genoemde stellingen van [eisers] niet onbegrijpelijk dat het hof op grond van het eerste deskundigenrapport heeft geoordeeld dat dit causaal verband niet is komen vast te staan. De deskundigen hebben hun oordeel dat dit verband niet aannemelijk is, immers mede gebaseerd op hun vaststelling dat niet aannemelijk is dat [eiseres 1] uitsluitend als gevolg van de necrose zuurstof, morfine en vaatverwijdende medicijnen heeft toegediend gekregen (p. 3 eerste deskundigenbericht) en dat de zuurstofbehoefte van [eiseres 1] samenhing met haar labiele conditie (p. 4 eerste deskundigenbericht).
3.6.4 Voor zover de klacht betoogt dat het toedienen van zuurstof een grond is waarom sneller een tweede poging tot controle door het Erasmus MC had moeten plaatsvinden, behoeft deze geen behandeling. De hierop betrekking hebbende stelling van [eisers] kan, gelet op het slagen van onderdeel I, na verwijzing aan de orde komen. WP_20160720_018[1]
Slot
We weten dus nu dat bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, eerst dient te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.
Wordt vervolgd.
 mr. dr. Jan Wouter Alt, cassatieadvocaat
jan-wouter-2