De Hoge Raad legt het risico van onvoldoende dossiervorming bij de aangesproken notaris

Een notaris dient van hetgeen hij voorafgaand aan het transporteren van een akte heeft besproken deugdelijk in zijn dossier vast te leggen

De beroepsaansprakelijkheid van een notaris staat of valt met de verzwaarde stelplicht die op een notaris rust. In het arrest HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288  oordeelde de Hoge Raad dat onvoldoende dossiervoering voor risico vand e notaris komt.

 

Op 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, heeft de Hoge Raad in een door mij als cassatieadvocaat behandelde zaak een belangrijk arrest gewezen met betrekking tot de stelplicht en bewijslast in een zaak betreffende een aansprakelijk gestelde beroepsbeoefenaar, in casu een notaris.

In de bewuste zaak had de erflater zich tot een notaris gewend om een langstlevendetestament te laten afsluiten. De erflater had een slechte relatie met zijn kinderen en wilde die onterven.

Nadat een aantal jaren later de erflater was overleden, bleek dat er van de bedoeling van de erflater in het door de notaris opgestelde testament weinig terecht was gekomen. Door het ontbreken van een clausule ex artikel 4:82 BW was naar huidig recht de legitieme portie van de kinderen dadelijk opeisbaar. Die kinderen hebben van dat recht ook daadwerkelijk gebruik gemaakt.

De weduwe sprak vervolgens de notaris aan en kreeg in eerste instantie gelijk maar ving vervolgens bij  het gerechtshof bot.

De maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid

De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de maatstaf op basis waarvan een notaris als beroepsbeoefenaar moet handelen en op basis waarvan moet worden geoordeeld of er sprake is van een beroepsfout als volgt:

3.4.2  Een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien (zie bijv. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766 en art. 43 lid 1, derde volzin, Wet op het notarisambt).

Dus: de notaris kan niet altijd volstaan met het voorlezen en toelichten van de zakelijke inhoud, maar zal ook moeten wijzen op de gevolgen van hetgeen in de notariële akte wordt vastgelegd: in casu had de notaris er dus op moeten wijzen dat het tekenen van dit testament zou meebrengen dat bij vooroverlijden van de erflater, zijn kinderen direct de legitieme zouden kunnen opeisen, alsook dat, indien hij dat niet wenste, hij dan een beding als bedoeld in artikel 4:82 BW zou moeten opnemen.

Stelplicht en bewijslast ter zake van schending van de zorgvuldigheidsplicht

De Hoge Raad oordeelt (uiteraard in lijn met artikel 150 Rv) in rov. 3.4.3. dat de partij die zich op het rechtsgevolg beroept dat de notaris tekort is geschoten in zijn zorgvuldigheidsplicht, de stelplicht en de bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen, maar oordeelt dan vervolgens dat op de notaris een verzwaarde stelplicht rust van de tot zijn domein behorende stukken:

3.4.3  (…) Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.

Gevolgen voor de dossierplicht van een beroepsbeoefenaar

Ik maak daaruit op dat een notaris , net als een andere beroepsbeoefenaar (zoals een arts of een advocaat), een plicht heeft om een behoorlijk dossier  bij te houden. Daarin dient hij ook aan te tekenen wat hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht heeft besproken en deze aantekeningen (met het dossier) te bewaren, zodat hij, wanneer dat aan de orde is, aan zijn verzwaarde stelplicht kan voldoen. Indien de notaris geen aantekeningen heeft gemaakt (of ze niet overlegt), dan kan dat volgens de Hoge Raad in deze uitspraak voor zijn risico komen. Deze uitspraak heeft dan ook consequenties voor de wijze waarop een dossier moet worden gevoerd. Die moet een adequate verslaglegging zijn van hetgeen is gedaan, besproken, geadviseerd en vervolgens wat door de cliënt is besloten.
Juist omdat in de zaken die in onze cassatiepraktijk voorbijkomen er nog al eens dringend behoefte is aan nadere informatie over hetgeen de notaris voorafgaand aan het transporteren van een akte heeft besproken en geadviseerd en de rol van de notaris, zoals uit onderhavige uitspraak blijkt, een actieve kan zijn, kan deze uitspraak vergaande consequenties hebben voor notarissen die hun dossier niet op orde hebben.