Alt Kam Boer advocaten

Civiele cassatie & litigation

Alt Kam Boer advocaten

Civiele cassatie & litigation

Het arrest HR 10 juni 2016 ECLI:NL:HR:2016:1134 en de-risking

De-risking in het pensioenrecht: het arrest Pensioenfonds Alcatel-Lucent/Alcatel Lucent

De-risking in het pensioenrecht is een veelbesproken onderwerp in tijden dat de dekkingsgraad historisch laag is, Het Alcatel-arrest geeft richting hoe in dergelijke gevallen de zaak rechtens ligt. WP_20160610_002[1] Op 10 juni 2016, (ECLI:NL:HR:2016:1134) heeft de Hoge raad zich voor het eerst uitgesproken over de gevolgen van de-risking door een werkgever middels de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst met een bedrijfspensioenfonds zonder dat een nieuwe opvolgende overeenkomst wordt afgesloten.Achterliggende gedachte van een dergelijke operatie is om de risico's voor een werkgever van onderdekking en verplichting tot bijstorting zoveel mogelijk  te beperken. De door de Hoge Raad beoordeelde feiten waren als volgt:
(i) Het Pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds en voerde tot 1 januari 2012 de pensioenregeling uit voor Alcatel-Lucent en de aan Alcatal-Lucent verbonden ondernemingen. Ter uitvoering van de pensioenregeling is (laatstelijk) op 25 september 2008 tussen partijen een uitvoeringsovereenkomst gesloten (hierna: de uitvoeringsovereenkomst). (ii) Art. 5.2 van de uitvoeringsovereenkomst luidt: “5.2.1. Langetermijnherstelplan De Stichting beschikt over een vereist eigen vermogen zoals weergegeven in artikel 132 van de Pensioenwet. Indien de Stichting voorziet of redelijkerwijs kan voorzien dat het niet aan het gestelde vereist eigen vermogen kan voldoen, meldt de Stichting dit onverwijld aan de toezichthouder en aan De Aangesloten Onderneming. Indien de Stichting niet beschikt over het gestelde vereist eigen vermogen dient de Stichting een concreet en haalbaar langetermijnherstelplan in bij de toezichthouder. In dit langetermijnherstelplan werkt de Stichting uit hoe de premiebetalingen zodanig worden verhoogd, dat binnen 15 jaar wordt voldaan aan het vereist eigen vermogen. De maximum premie, voortvloeiend uit de onderdelen, genoemd in Artikel 3 en de herstelbetalingen op grond van het langetermijnherstelplan zal daarbij niet meer bedragen dan 150% van de voorschot doorsneepremie van de som van de pensioengrondslagen per jaar. Bij de vaststelling van het langetermijnherstelplan wordt rekening gehouden met de naar verwachting toe te kennen toeslagverlening.
5.2.2. Korte termijnherstelplan
Wanneer de Stichting voorziet of redelijkerwijs kan voorzien dat het niet meer voldoet aan de bij of krachtens artikel 131 van de Pensioenwet gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen, meldt de Stichting dit onverwijld aan de toezichthouder en aan De Aangesloten Ondeneming. Binnen twee maanden of zoveel eerder de toezichthouder bepaalt, wordt een concreet en haalbaar kortetermijnherstelplan ter instemming bij de toezichthouder ingediend. Uitgangspunt hierbij is dat door middel van extra premiebetalingen uiterlijk binnen 3 jaar aan het minimaal vereist eigen vermogen wordt voldaan. De maximum premie en de herstelbetalingen op grond van het kortetermijnherstelplan zat daarbij niet meer bedragen dan 150% van de voorschot doorsneepremie per jaar.”
(iii) Art. 7 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst luidt: “Deze overeenkomst is schriftelijk aangegaan voor onbepaalde tijd. Zij kan door elk der partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van minstens zes maanden, met dien verstande dat de overeenkomst niet eerder zal eindigen dan op 31 december (…) van het jaar volgend op dat waarin de opzegging heeft plaatsgevonden. Na beëindiging behouden partijen jegens elkaar de verplichtingen uit deze overeenkomst over de periode gelegen voor de datum van beëindiging.”
(iv) Het Pensioenfonds beschikte in 2008 niet over het wettelijk vereiste eigen vermogen. Het heeft begin 2009 bij De Nederlandse Bank (hierna: DNB) een (korte- en langetermijn)herstelplan (hierna: het herstelplan) moeten indienen. (v) Op Alcatel-Lucent rust op basis van het herstelplan een aantal betalingsverplichtingen, hetgeen zij bij brief van 17 april 2009 aan het Pensioenfonds heeft erkend. (vi) Bij brief van 16 april 2010 heeft het Pensioenfonds Alcatal-Lucent geïnformeerd over het herstel van de dekkingsgraad van het Pensioenfonds en de hoogte van de herstelpremie over 2010. (vii) Bij brief van 29 september 2010, gericht aan het Pensioenfonds, heeft Alcatel-Lucent de uitvoerings-overeenkomst opgezegd.
Het e.e.a. is ingegeven in het kader van de de-risking.

Eerste aanleg

In dit geding vorderde het Pensioenfonds in eerste aanleg veroordeling van Alcatel-Lucent tot betaling van afwikkelkosten uit hoofde van de uitvoeringsovereenkomst in combinatie met het herstelplan en betaling van indexatiekosten, alsmede een verklaring voor recht dat Alcatel-Lucent de kosten voortvloeiend uit de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst moet betalen, zijnde de kosten voor aanpassing van het beleggingsbeleid en/of kosten voor aanpassing van het risicobeleid en/of kosten voor aanpassing van de governance. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

Hoger beroep

In hoger beroep heeft het Pensioenfonds na wijziging van eis primair nakoming ineens gevorderd van de betalingsverplichtingen van Alcatel-Lucent om de pensioenregeling te (laten) uitvoeren zoals vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst en het herstelplan, subsidiair een verklaring voor recht omtrent die betalings-verplichtingen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd

Cassatie

In cassatie wordt er allereerst over geklaagd dat het hof vorderingen niet toewijst omdat Alcatel-Lucent toezegt die te zullen nakomen. Die klacht slaagt volgens de Hoge Raad omdat het pensioenfonds er belang bij heeft om een executoriale titel te hebben . Het enkele feit dat een partij toezegt te zullen nakomen betekent niet dat een rechter vervolgens op dat punt niet meer hoeft te beslissen. De overige klachten betreffen, kort gezegd, de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst (en het niet sluiten van een nieuwe) . De Hoge Raad vat eerst samen wat het pensioenfonds heeft aangevoerd: 4.3.2  De hiervoor in 3.3.1 weergegeven vorderingen van het Pensioenfonds in hoger beroep stellen de vraag aan de orde welke betalingsverplichtingen Alcatel-Lucent heeft jegens het Pensioenfonds na het einde van de door Alcatel-Lucent opgezegde uitvoeringsovereenkomst.
Volgens het Pensioenfonds rust op Alcatel-Lucent na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst de verplichting tot betaling ineens, althans jaarlijks, van de herstelpremies over de jaren 2013 tot en met 2023. Daarnaast rusten volgens het Pensioenfonds andere betalingsverplichtingen op Alcatel-Lucent, waaronder een opslag voor het instandhouden van de algemene reserve van het Pensioenfonds waaruit de indexatie wordt gefinancierd, excassokosten (kosten om de pensioenen op de pensioendatum te kunnen uitbetalen) en een solvabiliteitsopslag (een opslag om het vermogen van het Pensioenfonds op peil te houden, zodat het aan zijn verplichtingen kan blijven voldoen). De gestelde andere betalingsverplichtingen vloeien volgens het Pensioenfonds voort uit de tekst van de uitvoeringsovereenkomst, althans de bedoeling en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen. Voor het geval de gestelde andere betalingsverplichtingen niet uit de uitvoering-overeenkomst volgen, komen de kosten waarop die verplichtingen betrekking hebben, volgens het Pensioenfonds naar redelijkheid en billijkheid voor rekening van Alcatel-Lucent in verband met een leemte in de overeenkomst (te weten dat naast art. 7 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst niets is geregeld over de situatie na opzegging van de uitvoeringsovereenkomst), dan wel in verband met de omstandigheid dat de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst, een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, Alcatel-Lucent noopt tot betaling van schadevergoeding. Het Pensioenfonds heeft zich verder nog beroepen op de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, de gewoonte, onvoorziene omstandigheden, gerechtvaardigd vertrouwen, en onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelt vervolgens hieromtrent het volgende:
4.3.3  Volgens art. 23 lid 1 PW dient een werkgever omtrent de uitvoering van pensioenovereenkomsten een uitvoeringsovereenkomst te hebben met de betrokken pensioenuitvoerder. Blijkens de parlementaire geschiedenis zijn werkgever en pensioenuitvoerder “in principe vrij ten aanzien van de afspraken die zij in de uitvoeringsovereenkomst op willen nemen” behoudens voor zover bij of krachtens de wet eisen zijn gesteld aan de uitvoeringsovereenkomst (Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 56).
Volgens art. 25 lid 1, aanhef en onder h, PW dient een uitvoeringsovereenkomst te voorzien in de voorwaarden die gelden bij beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst ingeval deze is gesloten met een verzekeraar, een premiepensioeninstelling of – vanaf 1 januari 2016 – een algemeen pensioenfonds. Deze bepaling, die in de Pensioenwet is opgenomen naar aanleiding van een amendement (Kamerstukken II 2006-2007, 30 413, nr. 65), strekt ertoe voor werkgevers een collectieve waardeoverdracht te vergemakkelijken (Kamerstukken I 2006-2007, 30 413, C, p. 18). De wettekst en de parlementaire geschiedenis bevatten geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de verplichting van deze bepaling ook geldt voor de onderhavige uitvoeringsovereenkomst met het Pensioenfonds, dat als pensioenuitvoerder van een ondernemingspensioenfonds niet een in art. 25 lid 1, aanhef en onder h, PW genoemde pensioenuitvoerder is. De hiervoor in 4.2.3 weergegeven klacht van onderdeel 2.3.1 faalt voor zover deze op een andere opvatting berust.
4.3.4  Uit het bestreden oordeel valt niet af te leiden dat het hof heeft miskend dat geschilpunten van partijen over de uitleg van bepalingen van de uitvoeringsovereenkomst met toepassing van de Haviltexmaatstaf moeten worden beoordeeld, zoals ook partijen en de kantonrechter tot uitgangspunt hebben genomen. De enkele omstandigheid dat het hof in de rov. 5, 6 en 9.6 betekenis heeft toegekend aan de tekst van art. 7 lid 3 van de uitvoeringsovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)), volstaat daartoe niet. De (hiervoor in 4.2.1 weergegeven) klachten van onderdeel 2.2.1 onder (ii), (v) en (vii) falen.
4.3.5  Het hof heeft in de rov. 5 en 7 bij de verwerping van de door het Pensioenfonds aangevoerde grondslagen voor de directe opeisbaarheid van de herstelpremies en voor de door het Pensioenfonds gestelde andere betalingsverplichtingen niet kenbaar aandacht besteed aan het betoog van het Pensioenfonds dat de gevorderde betaling ineens, noodzakelijk is doordat DNB van mening is dat het ondernemingspensioenfonds in zijn huidige vorm niet langer bestaansrecht heeft en het Pensioenfonds in verband hiermee ingevolge art. 150 PW verplicht is de pensioenverplichtingen over te dragen. Uit het bestreden oordeel blijkt ook niet dat het hof de stellingen van het Pensioenfonds omtrent de aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, de gewoonte, onvoorziene omstandigheden en gerechtvaardigd vertrouwen heeft onderzocht. Op deze punten heeft het hof met zijn oordeel dat het Pensioenfonds niet meer van Alcatel-Lucent kan verlangen dan waartoe Alcatel-Lucent zich jegens (ook) het Pensioenfonds bereid heeft verklaard (rov. 11), onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2.2.1 (ii), (iii), (v), (vi) en (viii) en 2.3.4 (hiervoor weergegeven in 4.2.1) slagen.
(...) 
4.4.2 Voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige gelden geen andere regels dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341) Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst (die niet voorziet in een regeling van de opzegging), naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).
Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
4.4.3  Het antwoord op de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige in de weg staan aan opzegging zonder betaling van een (schade)vergoeding, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal onder meer gewicht kunnen toekomen aan de aard van de betrokken belangen, aan de omstandigheid dat in art. 25 lid 1, aanhef en onder h, PW, voor andere pensioenuitvoerders dan een ondernemingspensioenfonds, het belang is onderkend dat is voorzien in voorwaarden die gelden bij de beëindiging van een uitvoeringsovereenkomst, aan eventuele maatregelen die aan het betrokken pensioenfonds zijn opgelegd (zoals de verplichting in verband met een herstelplan of de verplichting tot waardeoverdracht van hetgeen na opzegging resteert), en aan de omstandigheid dat de uitvoeringsovereenkomst betrekking heeft op (opgebouwde) pensioenaanspraken van (gewezen) werknemers, tegenover wie de (voormalige) werkgever op grond van de (voormalige) arbeidsverhouding een zekere verantwoordelijkheid heeft (behouden).
4.5 De hiervoor in 4.2.3 weergegeven onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 klagen terecht dat het hof in het bestreden arrest onvoldoende is ingegaan op de stellingen van het Pensioenfonds in hoger beroep dat, indien de gestelde andere betalingsverplichtingen niet volgen uit de uitvoeringsovereenkomst, de kosten waarop die verplichtingen betrekking hebben voor rekening van Alcatel-Lucent komen in verband met een leemte in de uitvoeringsovereenkomst dan wel in verband met de omstandigheid dat de uitvoeringsovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is en de beëindiging daarvan Alcatel-Lucent noopt tot betaling van schadevergoeding.
Het oordeel van het hof in de rov. 5 en 6 dat de vordering niet kan worden gedragen door andere door het Pensioenfonds aangevoerde gronden is niet gemotiveerd, afgezien van een verwijzing naar rov. 9 in rov. 5. In rov. 9 is het hof op de genoemde stellingen echter niet ingegaan. Voor zover die stellingen in het bestreden arrest geacht moeten worden te zijn verworpen, is die verwerping onbegrijpelijk.

Wat betekent dit oordeel van de Hoge Raad nu concreet ten aanzien van de-risking?

De navolgende regels kunnen uit dit arrest worden afgeleid:
  • Een uitvoeringsovereenkomst is een duurovereenkomst.
  • Voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige gelden geen andere regels dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan.
  • Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging.
  • De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
  • Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst (die niet voorziet in een regeling van de opzegging), naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).
  • Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
  • Het antwoord op de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige in de weg staan aan opzegging zonder betaling van een (schade)vergoeding, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
  • Daarbij zal onder meer gewicht kunnen toekomen aan de aard van de betrokken belangen, aan de omstandigheid dat in art. 25 lid 1, aanhef en onder h, PW, voor andere pensioenuitvoerders dan een ondernemingspensioenfonds, het belang is onderkend dat is voorzien in voorwaarden die gelden bij de beëindiging van een uitvoeringsovereenkomst, aan eventuele maatregelen die aan het betrokken pensioenfonds zijn opgelegd (zoals de verplichting in verband met een herstelplan of de verplichting tot waardeoverdracht van hetgeen na opzegging resteert), en aan de omstandigheid dat de uitvoeringsovereenkomst betrekking heeft op (opgebouwde) pensioenaanspraken van (gewezen) werknemers, tegenover wie de (voormalige) werkgever op grond van de (voormalige) arbeidsverhouding een zekere verantwoordelijkheid heeft (behouden).
Uit het vorenstaande volgt dat de-risking op de wijze zoals dat in casu was gebeurd voor een werkgever bepaald niet zonder risico's is. Dat kan een werkgever, die risico's juist wil vermijden, uiteindelijk nog duur komen te staan. De eisende partij (het pensioenfonds) is in cassatie bijgestaan door mr. dr Jan Wouter Alt, cassatieadvocaat jan-wouter-2