Na payrolling toch mogelijk een voortgezet dienstverband

Na payrolling toch mogelijk een voortgezet dienstverband

Payrolling kan mogelijk toch een voortgezet dienstverband opleveren indien doe payrollconstructie is gevolgd door een contract als schijnzelfstandige. De Hoge Raad heeft op 2 december 2016 ECLI:HR:2016:2757 enerzijds de uitspraak d.d. 4 november 2016 met betrekking tot de vraag of voor een uitzendovereenkomst een allocatiefunctie vereist bevestigd en anderzijds het wel mogelijk geacht dat een opvolgende overeenkomst met de inlener rechtstreeks een opvolgend werkgeverschap is in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW(oud).

cassatie-17

 

Waar ging het om? Een muziekdocent solliciteerde als zodanig op een betrekking bij het Leerorkest. na afloop van het sollicitatiegesprek werd hem te kennen gegeven dat hij in via een payrollconstructie diende te werken. Op een dergelijke basis heeft hij in de periode 2007-2011 gewerkt. vervolgens is hem te kennen gegeven dat het leerorkest geen gebruik meer wilde maken van payrolling maar rechtsreeks met hem wilde contracteren. Zowel voor wat betreft de kwalificatie van de eerste als van de tweede periode verschillen partijen van mening. Over de eerste periode was de muziekdocent van mening dat er rechtstreeks een arbeidsovereenkomst was ontstaan met het Leerorkest omdat een payrollbedrijf een allocatiefunctie ontbeert en er dus geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Met betrekking tot de tweede periode was de docent van mening dat aan alle elementen van artikel 7:610 BW is voldaan. In dat kader is tevens een beroep gedaan op een voortgezet dienstverband waarvoor diende te worden opgezegd.

Het hof oordeelde aldus:

De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [verzoeker] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met de coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [verzoeker] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoeker] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft de directeur van Tentoo schriftelijk onder meer verklaard dat [verzoeker] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [verzoeker] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [verzoeker] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (…) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW waarbij [verzoeker] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [verzoeker] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [verzoeker] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. (rov. 3.5)

Op grond van het voorgaande faalt het door [verzoeker] gedane beroep op toepasselijkheid van art. 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl art. 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [verzoeker] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden. Dit geldt ook indien zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van art. 7:668 BW is voortgezet tot 1 of 6 december 2012. Ook aan het in art. 7:668a lid 1, aanhef en sub b, BW bepaalde is niet voldaan, omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar slechts van ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van art. 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatstvermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu art. 7:667 lid 4 BW toepassing mist. (rov. 3.6)

cassatie-1

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad behandelt eerst de klachten met betrekking tot de stelling dat de eerste rechtsrelatie reeds een arbeidsovereenkomst was omdat bij gebreke van een allocatiefunctie er geen sprake was van een uitzendovereenkomst. Na de uitspraak HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, is de uitkomst daarvan niet verrassend:

De onderdelen 2.1-2.6 – onderdeel 1 bevat geen klacht – zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat in de periode 2007-2011 geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Leerorkest, maar van een uitzendovereenkomst tussen [verzoeker] en Tentoo in de zin van artikel 7:690 BW. Geklaagd wordt dat het hof hierbij heeft miskend dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst sprake moet zijn geweest van een door Tentoo vervulde allocatiefunctie in die zin dat Tentoo zich moet hebben gericht op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. Althans is volgens deze onderdelen sprake van een onbegrijpelijk dan wel ongemotiveerd oordeel in het licht van de essentiële stelling van [verzoeker] dat van zodanige allocatiefunctie in dit geval geen sprake is geweest, nu Tentoo is opgetreden als payrollbedrijf.

In HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, is onder meer als volgt overwogen:

“3.4.2 (…) Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).

3.4.3

Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW. Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.

Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.”

Gelet op deze overwegingen, zijn de onderdelen gebaseerd op een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW. Zij falen derhalve.

cassatie-13

Opvolgend werkgeverschap

De Hoge Raad behandelt vervolgens de klacht met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap:

3.5.1

Onderdeel 2.7 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat het beroep van [verzoeker] op toepasselijkheid van art. 7:667 lid 4 BW faalt op grond van hetgeen het hof in rov. 3.5 heeft overwogen, terwijl ook art. 7:668a lid 1 BW toepassing mist.

(…)

3.5.3 Onderdeel 2.7.2 betoogt terecht dat in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient dat de overeenkomsten tussen [verzoeker] en het Leerorkest na 31 mei 2011 moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, nu het hof dit in rov. 3.6, tweede volzin, in het midden heeft gelaten. Uitgaande van het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 in dienst is geweest van Tentoo, klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het Leerorkest in dat geval moet worden beschouwd als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en dat de regel van art. 7:667 lid 4 BW ook van toepassing is in een situatie als de onderhavige.

3.5.4De art. 7:667 lid 5 en 7:668a lid 2 (oud) BW brachten mee dat de werking van de zogenoemde Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW, respectievelijk de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW, werd uitgebreid tot de situatie waarin sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst, respectievelijk van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, tussen eenzelfde werknemer en verschillende werkgevers die redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. Aan die laatste eis van opvolgend werkgeverschap is in de regel voldaan indien enerzijds de voortgezette dan wel opvolgende overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (vgl. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171).

3.5.5

[verzoeker] heeft zich in eerste aanleg gemotiveerd beroepen op art. 7:668a lid 2 BW met betrekking tot arbeid voor het Leerorkest op grond van een uitzendovereenkomst met Tentoo, gevolgd door – onder meer – arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest. Voorts heeft hij in hoger beroep gesteld dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest, gevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, hetgeen volgens hem meebracht dat de laatste van die overeenkomsten op grond van art. 7:667 lid 4 BW alleen door opzegging kon eindigen.

Het hof heeft overwogen dat aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, respectievelijk b, (oud) BW niet is voldaan omdat de eventueel als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren overeenkomsten voor bepaalde tijd “de periode van 36 maanden niet hebben overschreden” respectievelijk “omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten”. Gelet op het voortdurende karakter van de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden als docent viool, heeft het daarbij miskend dat het standpunt van [verzoeker] mede aan de hand van art. 7:668a lid 2 (oud) BW moest worden beoordeeld, en dat bij de toepassing van die bepaling ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden meegerekend (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11 en 41, en Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 11). Dit betekent dat in beginsel ook rekening moest worden gehouden met de werkzaamheden voor het Leerorkest op grond van de uitzendovereenkomst met Tentoo.

Met betrekking tot [verzoekers] beroep op art. 7:667 lid 4 BW heeft het hof volstaan met een verwijzing naar zijn oordeel dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 bij het Leerorkest werkzaam was op grond van een uitzendovereenkomst en niet op grond van een arbeidsovereenkomst zoals door [verzoeker] in hoger beroep werd gesteld. De stellingen van [verzoeker] over opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW hadden het hof echter aanleiding moeten geven om, voortbouwend op zijn oordeel dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst, te onderzoeken of daarna sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest als opvolgende werkgever in de zin van art. 7:667 lid 5 BW.

Het onderdeel bevat op het voorgaande gerichte klachten, die derhalve slagen.

3.6

Onderdeel 2.8 bouwt voort op de onderdelen 2.1-2.7 en behoeft geen zelfstandige behandeling.

WP_20160720_002[1]

Wat kunnen we leren uit deze uitspraak?

Allereerst onderschrijft de Hoge Raad zijn arrest van 4 november 2016, en herhaalt ook hier hetgeen de Hoge Raad  in die uitspraak overweegt:

(…) Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. (…)

Ik begrijp dit aldus dat een payrollconstructie mag, tenzij er sprake is van een misbruik.

Vervolgens kan worden geleerd dat een arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf kan meetellen voor de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in 7:668a lid 2 BW en had het hof moeten onderzoeken of de vervolgwerkzaamheden ook zijn verricht op basis van een arbeidsovereenkomst.

Jan Wouter Alt, cassatieadvocaat

jan-wouter-2