OmgangsOTS, hoe zit het ook al weer?

OmgangsOTS, hoe zit het ook al weer?

Een omgangsOTS is een ondertoezichstelling die uitsluitend bedoeld is voor het tot stand brengen van een omgangsregeling.

door mr. dr. Jan Wouter Alt, cassatieadvocaat

Inleiding

Op 19 februari 2016 heeft de Hoge Raad in een door mij behandelde zaak de verhouding tussen omgang en een ondertoezichtstelling (OTS) nog eens goed op de kaart gezet (ECLI:NL:HR:2016:295). Uit die uitspraak van de Hoge Raad volgt dat een OTS in het kader van het tot stand brengen van een omgangsregeling ook thans nog slechts als ultimum remedium kan worden opgelegd. Er zal sprake moeten zijn van een ernstige bedreiging in de ontwikkeling van de minderjarige en van het falen van minder ingrijpende middelen. Dat alles zal in de motivering tot uitdrukking moeten komen. Op elk van deze elementen zal aan de hand van de jurisprudentie hieronder nader worden ingegaan.

 OTS is een inbreuk op het family-life en een ultimum remedium

Al in de beschikking  HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 (m.nt. De Boer achter NJ 2002, 5), oordeelde de Hoge Raad dat het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling een inmenging betekent in het gezinsleven van ouder(s) en kind, zodat deze maatregel slechts is gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal, aldus de Hoge Raad, in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, maar ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen. De Hoge Raad oordeelde toen over een omgangs-OTS:

3.4 Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering hoge eisen gesteld worden. Dat uit een raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.”

De uitspraak van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295,

In deze zaak had het hof onder meer geoordeeld:

(…) Dat de huidige opvoedsituatie bij de vader wellicht geen aanleiding biedt voor een beschermingsmaatregel als een ondertoezichtstelling maakt dit niet anders, immers het verbroken family life en de constatering van het hof ter zitting dat de ouders tezamen op dit moment niet gemotiveerd blijken hier verandering in te brengen, maken de ondertoezichtstelling noodzakelijk. Het hof overweegt daarbij dat een ontwrichte relatie tussen de minderjarige en (een van) haar ouders en halfzus, veroorzaakt door partnerstrijd na het uiteengaan van de ouders, op zich reeds een ernstige bedreiging voor die minderjarige oplevert, althans kan opleveren. Gelet op de verbetenheid waarmee – naar het hof is gebleken – partijen hun stellingen hebben betrokken, is te voorzien dat de bedreiging van de persoons- en identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] in het vrijwillige kader niet kan worden afgewend. Het door de vader verzochte aanvullend onderzoek op grond van artikel 810a Rv wijst het hof af, nu dit onderzoek niet mede tot de beslissing van het hof kan leiden, immers zowel het verbroken zijn van het family life als de ernstige strijd tussen de ouders zijn vaststaande feiten, reeds voortvloeiende uit hetgeen partijen zelf over en weer aanvoeren. Daarbij komt dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met het belang van [de minderjarige] , nu dit belang vordert dat het family life van [de minderjarige] met de moeder en haar halfzus met spoed wordt hersteld en derhalve het treffen van een maatregel thans zonder verder uitstel is geboden.

De Hoge Raad herhaalt vervolgens  de overwegingen van HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en oordeelt dat uit het bestreden oordeel van het hof niet blijkt dat het hof vorenstaande maatstaf heeft toegepast. In het bijzonder blijkt daaruit, volgens de Hoge Raad, niet dat het hof in zijn oordeelsvorming heeft betrokken of de ernstige bedreiging voor de zedelijke of geestelijke belangen van de minderjarige – welke bedreiging naar het oordeel van het hof het gevolg is van het (inmiddels langdurig) verbroken family life van de minderjarige met haar moeder en haar halfzusje – kan worden afgewend door de inzet van andere, minder ingrijpende middelen dan de opgelegde maatregel van ondertoezichtstelling, noch blijkt daaruit dat het hof heeft onderzocht of andere middelen hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen.

Voorts voldoet de beslissing van het hof, volgens de Hoge Raad, niet aan de voor gevallen als het onderhavige geldende hoge motiveringseisen. Het hof heeft slechts overwogen dat het ter zitting heeft geconstateerd dat de ouders tezamen op dit moment niet gemotiveerd blijken om verandering te brengen in het verbroken family life van de minderjarige met haar moeder en haar halfzusje, en dat gelet op de verbetenheid waarmee partijen hun stellingen hebben betrokken, is te voorzien dat de bedreiging van de persoons- en identiteitsontwikkeling van de minderjarige in het vrijwillige kader niet kan worden afgewend. Een en ander levert geen toereikende motivering op, aldus de Hoge Raad.

 Wat zijn dan die minder ingrijpende maatregelen waarover de Hoge Raad spreekt?

Daarvoor moeten we te rade bij de uitspraak HR 14 januari 2014 ECLI.NL:HR: 2014:91 waarin hij overweegt:

Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.

Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

 Wanneer de met het gezag belaste ouder  dus zonder grond niet meewerkt aan een omgangsregeling moet de rechter zich dus zelf actief opstellen en actie ondernemen. In dat verband noemt de A-G Langemeijer vóór deze die beschikking onder 2.9 en 2.10 een aantal opties, waaronder begeleiding door derden (omgangshuis bijvoorbeeld), wijziging van de bestaande omgangsregeling, opschorting van de verplichting tot betaling van kinderalimentatie, een aansporend boetebeding, veroordeling tot medewerking op straffe van een dwangsom, lijfsdwang, benoeming van een bijzonder curator, het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel of wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind.

Update

Opgemelde uitspraak was gewezen onder oud recht. Op 21 april 2017 heeft de Hoge Raad een uitspraak gewezen (ECLI:NL:HR:2017:766), waaruit blijkt dat ook naar huidig recht de hierboven genoemde maatstaf onverkort geldt:

3.3 Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
3.4.2 Met ingang van 1 januari 2015 is de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling gewijzigd (zie Wet van 12 maart 2014, Stb. 130). In de onderhavige zaak is het inleidende verzoekschrift bij de kinderrechter ingediend na 1 januari 2015, zodat toepassing moet worden gegeven aan art. 1:255 BW, zoals deze bepaling thans luidt (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.7).

3.4.3 De vraag of de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ kan worden opgelegd, dient thans te worden beantwoord met inachtneming van de in art. 1:255 lid 1 BW gestelde eisen. Daarbij komt echter onverminderd betekenis toe aan de maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld in verband met het tot 1 januari 2015 geldende art. 1:254 (oud) BW. Blijkens die rechtspraak (zie onder meer HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295; vlg. ook HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5) luidt deze maatstaf als volgt:

“3.3 Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.

3.4 Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. Dat uit de raadsreportage en het verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.”

In dat kader heeft het zeker ook naar huidig recht dus zin om verweer te voeren tegen een omgangs-OTS en dan met name door aan te geven dat en op welke wijze hetzelfde resultaat kan worden bereikt met een minder ingrijpende maatregel dan een OTS.