Na payrolling toch mogelijk een voortgezet dienstverband

In HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, is onder meer als volgt overwogen:

“3.4.2 (…) Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).

Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW. Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.

Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.”

Gelet op deze overwegingen, zijn de onderdelen gebaseerd op een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘uitzendovereenkomst’ in art. 7:690 BW. Zij falen derhalve.

[verzoeker] heeft zich in eerste aanleg gemotiveerd beroepen op art. 7:668a lid 2 BW met betrekking tot arbeid voor het Leerorkest op grond van een uitzendovereenkomst met Tentoo, gevolgd door – onder meer – arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest. Voorts heeft hij in hoger beroep gesteld dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het Leerorkest, gevolgd door arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met het Leerorkest, hetgeen volgens hem meebracht dat de laatste van die overeenkomsten op grond van art. 7:667 lid 4 BW alleen door opzegging kon eindigen.

Het hof heeft overwogen dat aan het bepaalde in art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, respectievelijk b, (oud) BW niet is voldaan omdat de eventueel als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren overeenkomsten voor bepaalde tijd “de periode van 36 maanden niet hebben overschreden” respectievelijk “omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar ten hoogste drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten”. Gelet op het voortdurende karakter van de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden als docent viool, heeft het daarbij miskend dat het standpunt van [verzoeker] mede aan de hand van art. 7:668a lid 2 (oud) BW moest worden beoordeeld, en dat bij de toepassing van die bepaling ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden meegerekend (zie Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6, p. 11 en 41, en Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 11). Dit betekent dat in beginsel ook rekening moest worden gehouden met de werkzaamheden voor het Leerorkest op grond van de uitzendovereenkomst met Tentoo.

Met betrekking tot [verzoekers] beroep op art. 7:667 lid 4 BW heeft het hof volstaan met een verwijzing naar zijn oordeel dat [verzoeker] in de periode 2007-2011 bij het Leerorkest werkzaam was op grond van een uitzendovereenkomst en niet op grond van een arbeidsovereenkomst zoals door [verzoeker] in hoger beroep werd gesteld. De stellingen van [verzoeker] over opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW hadden het hof echter aanleiding moeten geven om, voortbouwend op zijn oordeel dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst, te onderzoeken of daarna sprake is geweest van arbeidsovereenkomsten met het Leerorkest als opvolgende werkgever in de zin van art. 7:667 lid 5 BW.

Het onderdeel bevat op het voorgaande gerichte klachten, die derhalve slagen.